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28/10/2021

Você já ouviu falar da OJ 397?

Ao se falar de pagamento de horas extras com base nas comissões recebidas pelos colaboradores das empresas sempre é lembrado a súmula 340, porém, nos casos de comissionamentos mistos há a necessidade de suscitar a OJ 397, ou seja, quando a forma de remuneração do funcionário acontecer de maneira fixa e variável.

A seguir o trecho da OJ que trata do tema:

OJ-SDI1-397 COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 340 DO TST: O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST.
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Nesse caso foi realizado um cálculo de horas extras com a aplicação da OJ 397, ou seja, apuração da hora mais adicional com base na parcela fixa e apenas o adicional com base na parcela variável, o qual, resultou no valor de R$ 594.728. O mesmo cálculo, sem a aplicação da OJ 397, resultou no valor de R$ 950.337. Gerando uma diferença de R$ 355.609, um cálculo maior em 59,8%.

No dia a dia, nota-se que em diversos processos a empresa deixa de suscitar a aplicação da OJ 397 em casos de comissionistas mistos, mencionando apenas a Súmula 340 em casos de horas extras, o que dificulta a impugnação para a aplicação em fase de execução, uma vez que o Juiz menciona que a reclamada está inovando e que a execução não é momento para tal prática.

Assim, sempre que o funcionário for comissionista misto, é importante mencionar em defesa, em embargos de declaração, em recursos a OJ 397 e não apenas a Súmula 340.

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